案例：

一、债权人接受第三人承担债务的承诺，应视为债务加入

案号：最高人民法院（2010）民提字第153号

权威刊载：《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2012：271）

基本案情：2005年，物业公司与电讯公司签署的股权转让协议无法继续履行，在物业公司向电讯集团发函要求退出合作后，电讯集团出具《承诺函》同意偿还物业公司已经交付的3000万元款项。后电讯公司认为债务已经转移，电讯集团认为《承诺函》系担保物业公司与电讯公司之间的《合作合同》而形成。

法院观点：《承诺函》的效力与是否存在合作合同无关。物业公司接受该《承诺函》后表示异议，电讯集团即应收该《承诺函》约束。电讯集团提出其不应向物业公司承担清偿责任使得主张与《承诺函》不符，对其主张不予支持，电讯集团应为电讯公司所欠物业公司款项承担连带清偿责任。

实务要点：合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如无充分证据证明债权人同意债务转移给第三人或债务人退出合同关系，不宜认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对，仍应认定为债务加入成立，债权人可以依债务加入关系向第三人主张权利。

二、第三人出具还款保证，应视为并存的债务承担

案号：最高人民法院2005民二终字第200号

权威刊载：《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》2011：890

基本案情：1993年，化肥公司为玻璃厂向银行贷款提供担保。1995年，玻璃厂提供承诺书，承诺“我公司对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权”。2004年，受让该银行债权的资产管理公司同时对化肥公司、玻璃公司、玻璃厂进行了公告催收。化肥公司认为依该承诺，已发生担保债务转移。

法院观点：根据《民法通则》第85条和第91条的规定，保证合同是当事人间合意的结果，保证人变更需建立在债权人同意的基础上。即使债务人与第三人为债权人提供相应的担保，除债权人与保证人之间有消灭保证责任的意思外，原保证责任并不免除。本案并无债权人同意变更或解除化肥公司保证责任的明确意思表示，银行在接受同时，并未表明同意债务人由玻璃厂变更为玻璃公司，故玻璃公司的承诺行为不能构成债务转移，即不能构成债务人变更。

实务要点：债务人与第三人为债权人另行提供担保并为债权人接受，除债权人与原保证人有相反意思外，原保证人的保证责任并不免除。

三、债务人注销后，案外人承接债务，不免除保证责任

案号：最高人民法院（2010）民提字第130号

基本案情：1992年，机械公司为锯材厂向银行贷款提供担保。2000年，锯材厂被其主管单位申请注销，门窗厂承担了锯材厂留下的债权债务。嗣后，机械公司以债务转移未经其同意为由，主张免除保证责任。

法院观点：原锯材厂的债务并未因其注销即门窗厂承接债务的行为而消灭，故门窗厂承接该债务的行为，其性质属于债务加入，而非与锯材厂之间的债务转让。在《担保法》第23条规定的保证人免责的情形中，适用条件为“在保证期间内，债权人许可债务人转让债务并应取得保证人书面同意”，以避免因债权人转让债务的行为增加保证人民事责任负担。鉴于本案不存在锯材厂与门窗厂转让债务的事实，门窗厂承接债务时锯材厂已经注销，二者之间不构成债务转让，门窗厂自愿承担锯材厂债务的行为，未加重机械厂的保证责任，故机械公司保证责任不免除。

实务要点：债务人注销后，案外人承接该债务的行为，不构成债务转让，其性质属于债务加入，保证人不能因此免除保证责任。

问：保证人是独立于合同债权人和债务人之外的一方。对于其在诉讼中的地位应如何看待？在起诉时应列为被告还是第三人？

答：应列为被告。

分析

01、对第三人简要分析

    法律上第三人有两种：有独三和无独三。

    民事诉讼法第五十六条第一款（有独三）对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。民事诉讼法第五十六条第二款（无独三）对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

    据此可知：有独三参与诉讼的方式为依申请。无独三参与诉讼的方式为依申请或由法院通知。

    民事诉讼法司法解释第二百二十二条　原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。

问：原告在起诉时可不可以直接依据这条将保证人列为第三人呢？

答：可以列，但是这对原告来说不是很好的选择，甚至可以说是很糟糕的选择。

理由：

1、根据此条文后半段，“是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。”主动权在法院，法院如果不通知其参加诉讼，对原告利益即有损失。

2、根据担保法解释第一百三十条“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。” 根据此条文的精神，在实务中，法院对原告起诉状中所列的第三人是无法采取诉讼保全措施的，这对原告来说诉讼风险比较大。

02、对保证人简要分析

【保证的定义】根据担保法第六条　本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

【保证的方式】根据担保法第十六条保证的方式有2种：

　　（一）一般保证；

　　（二）连带责任保证。

【一般保证及先诉抗辩权】根据担保法第十七条　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

    一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

【连带责任保证】根据担保法第十八条　当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

    连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

【保证方式没有约定或约定不明的推定】根据担保法第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

【一般保证的保证期间】第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

    在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

【连带责任的保证期间】第二十六条　连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

　　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

【保证人的追偿权】第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

03将担保人列为被告的法律依据

    根据担保法解释第一百二十四条　企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

    根据担保法解释第一百二十五条　一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

    根据担保法解释第一百二十六条　连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

    根据担保法解释第一百二十八条　债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

    同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

    综上所述，虽然担保人是债务人与债务人之外的“第三人”，但在原告提起诉讼时，仍可依法将其列为被告一并起诉。这有利于法院及时对保证人采取保全措施和法院审理，对原告的权益保障也是比较大的。